|
司法考试出题方式的变化,就是考核方式的综合化。
司法考试是法律职业资格考试,目的十分明确:为欲从事法官、检察官、律师等法律职业者提供资格考试。合乎司考资格要求的人士,应该是那些能够在司法实践中独立运用法律的人士。注重实践,注重法律与事实的结合,注重法学理论与现实生活的融会贯通,决定了司法考试不应是法学理论考试,而只能是法律应用型考试。
而多姿多彩的现实生活绝不会墨守部门法之间或是实体法与程序法之间的清晰界限,为我们捧出非此即彼、一清二楚的问题。现实生活中,许许多多的法律问题打破了部门法之间或实体法与程序法之间的界限,它需要法律人进行法律综合分析。
作为法律本科教育出身的考生,大多在本科学习中经历了各部门法与程序法的基础教育,对于法律体系的架构有了较为全面的了解。较之于非法律本科教育出身的考生来讲,他们更有条件对法律进行宏观、综合、立体的掌握。
但可惜的是,我们的法学教育存在着严重的与实践脱节的学术倾向。许多考生在大学本科的经验就是,教合同法的老师不会心血来潮在期终试卷中测一测你对行政法的理解。在这种考试、教学模式下,许多法律本科生养成了单一应考的思维模式。因此,最有条件将法律各部门融会贯通的人却深受部门划分的成见。而这种错误倾向与司法考试的宗旨、目的、题目设计,格格不入。
司法考试不是博士生入学考试,在精深与广博之间,它更强调后者。对于整个法律体系有一个综合、全面的了解比达到某个部门法大师级的造诣更重要,因为这场考试的合格者将是法律职业者,而不是某学科的教授。
一法通万法通,这句话对法律学习也适用。譬如商法,脱胎于民法。名称变了,技术性规范增多了,但源于民法的精神、原则却不曾多变。考生在迎战司考之际,要正确了解各法律部门不同的内容与特点,同时也要善于打破各法律部门的界线,综合运用法律体系知识去解决法律问题,提出法律对策。
2004年国家司法考试试题(四)中的第七题便是综合性试题的登峰造极之作。
甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将,有时通宵达旦,喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好,神经衰弱,且孩子要学习,希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将,乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子,遂出言不逊,辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业,像个赌徒。双方由此发生争吵,引来邻里十数人,纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒,上前拉住乙的衣服说:“我是赌徒,你就是妓女。”乙羞愤不已,转身欲走,但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破,上身部分裸露。乙遭此羞辱之后,神经受到严重刺激,神经衰弱加重,不能正常生活、工作,所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源,使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙,此事不能作罢,一定要讨个说法。
作为一名法律职业者,你认为根据我国法律的规定,有哪几种法律途径或方式可供乙选择,以维护其权益。针对本案的实际情况,你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性,并请阐明理由。
答题要求:1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;3.字数不少于500字。
首先就解决本案的方式而言,你至少可以举出5种选择。①乙可以与甲达成和解协议。②乙可以请求人民调解组织进行调解。③乙可以向人民法院提起民事诉讼。④乙可以请求公安机关介入,对甲进行治安行政处罚。⑤乙可以提起刑事自诉,当然也可以附带民事诉讼。
其次,就民事责任而言,又涉及到多种理论。甲在乙的隔壁通宵打麻将,可以用相邻关系理论解决。噪音使乙家不能正常休息,也侵犯了公民的休息权与正常居住的权利,可以通过一般人格权理论解决。甲辱骂乙是妓女,构成对其名誉权的侵害;撕裂了乙的衬衣,构成了对其财产权的侵害。
据笔者归纳,最有可能出现综合试题的考点大致有如下几种类型:
1.对内容相似的法律、法规比较其异同。如将行政许可法、行政处罚法进行比较;将行政诉讼法、行政复议法进行比较;将民事诉讼法中的代理人与刑事诉讼法中的辩护人进行比较;将港澳两个特别行政区的基本法进行比较。
2.对分别位于不同法律之中,而两者之间具有概括性规定与具体性规定关系、一般性规定与特殊性规定关系的一组法条进行联合测试。前者如合同法中关于要约、承诺的规定与招标投标法中关于招投标过程中要约、承诺的规定。后者如担保法中关于在一般共有物上设置抵押权的规定与海商法内关于在共有船舶上设置抵押权的规定。
3.准用性规范、委任性规范与其所指示适用的法律规范一同进行综合测试,如行政许可法中关于作出行政许可决定期限的规定与律师法中关于颁发律师执业证期限的规定。
4.对内容有所不同的新法、旧法进行联合测试,如考查民法通则与合同法中关于合同无效、可撤销的规定之区别。
5.以诉讼案件流程为纽带,在案例题中将实体法与程序法进行联合测试。如在代位诉讼案中,兼而测试合同法及其司法解释与民事诉讼法中关于代位权、诉讼第三人问题的规定。如在民事审判中遇到涉嫌经济犯罪案件,兼而测试民事诉讼法、刑法、民法通则等法律对民事诈欺、合同诈骗罪、民事诉讼程序的规定。
6.以案件案情发展为脉络,在案例题中将不同的部门法进行联合测试。如婚姻法、继承法、民法通则容易联合出题;合同法、产品质量法、消费者权益保护法容易联合出题。
7.若同一事项在不同法律中均有涉及,则将相关法律进行联合测试。如上市公司的有关规定,在公司法、证券法中均有体现;如对金融机构的监管,在商业银行法、银行业监督管理法、人民银行法中均有体现。
|